姫野司法書士試験研究所 http://hiroyukihimeno.blog42.fc2.com/ このブログは，多くの受験生の方が司法書士試験に合格するために開設しました。 ja http://hiroyukihimeno.blog42.fc2.com/blog-entry-401.html 姫野司法書士試験研究所へようこそ 　　ようこそ，姫野司法書士試験研究所へ。　このブログ【姫野司法書士試験研究所】は，多くの受験生の方が司法書士試験に合格するためのものであり，利用している予備校を問わず，利用することができます。　姫野司法書士試験研究所においては，最新判例等の情報提供，つまり合格に必要な知識を提供するほか，勉強方法に関する情報提供も行います。　現在，コメント・トラックバックを受け付けていません。 　ようこそ，姫野司法書士試験研究所へ。


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]]> はじめに 2010-07-04T09:00:00+09:00 姫野寛之 FC2-BLOG http://hiroyukihimeno.blog42.fc2.com/blog-entry-1364.html 販売を再開した電子書籍 ＜民法＞□　民法の重要判例集【平成10年－平成20年】　　　　　　　　　　＜不動産登記法＞□　不動産登記法総論問題集［登記識別情報，事前通知等，登記原因証明情　　　　　　　　　　□　特例方式等に関する通達の解説（第３版）　平成21年４月14日UP　　　　　　　　　　□　事業用借地権の改正　　　　　　　　　　□　新信託法に基づく信託に関する登記の解説　　　　　　　　　　＜会社法及び商業登記法＞□　平成21年３月27日法 ＜民法＞
□　民法の重要判例集【平成10年－平成20年】
　　　　　　　　　　


＜不動産登記法＞
□　不動産登記法総論問題集［登記識別情報，事前通知等，登記原因証明情
　　　　　　　　　　
□　特例方式等に関する通達の解説（第３版）　平成21年４月14日UP
　　　　　　　　　　
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□　新信託法に基づく信託に関する登記の解説
　　　　　　　　　　


＜会社法及び商業登記法＞
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□　会社法基本通達完全対応問題集（第２版）【問題編】
　　　　　　　　　　
□　会社法基本通達完全対応問題集（第２版）【解答解説編】
　　　　　　　　　　
□　会社法の立案担当者の見解問題集【問題編】
　　　　　　　　　　
□　会社法の立案担当者の見解問題集【解答解説編】
　　　　　　　　　　
□　商業登記法の記述式問題の代理すべきでない事項集
　　　　　　　　　　
□　株式の詳解
　　　　　　　　　　
□　新株予約権の詳解
　　　　　　　　　　
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□　印鑑証明書（商登規61条２項～４項）の解説
　　　　　　　　　　
□　商業登記最新先例【平成18年－平成20年】（第２版）
　　　　　　　　　　
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□　商業登記法の記述式問題２　平成21年４月14日UP
　　　　　　　　　　
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＜民事保全法＞
□　民事保全法逐条解説
　　　　　　　　　　
□　民事保全法の肢別問題集
　　　　　　　　　　


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□　供託規則の逐条解説（第２版）
　　　　　　　　　　
□　民事訴訟法，民事執行法及び民事保全法等と供託
　　　　　　　　　　


＜憲法＞
□　憲法の出題実績，重要論点及び過去問
　　　　　　　　　　

]]> お知らせ 2010-07-04T08:00:00+09:00 姫野寛之 FC2-BLOG http://hiroyukihimeno.blog42.fc2.com/blog-entry-1420.html Ａｎｋｅｒのマイナー編 　こんばんは。　ここ２日ほど、夜中に仕事をしなければならないぐらいレジュメ作成と本の執筆に苦しんでいます。　タイトルのとおり、Ａｎｋｅｒのマイナー編を書くことになりました。　刊行時期の関係で、このブログの読者の方は既に合格しているので読むことはないと思いますが、一応お知らせしておきます。　昔、司法書士Winという雑誌において、民事訴訟法の過去問分析の原稿を書いたことがありますが、それ以外の科目の分析
　ここ２日ほど、夜中に仕事をしなければならないぐらいレジュメ作成と本の執筆に苦しんでいます。

　タイトルのとおり、Ａｎｋｅｒのマイナー編を書くことになりました。

　刊行時期の関係で、このブログの読者の方は既に合格しているので読むことはないと思いますが、一応お知らせしておきます。

　昔、司法書士Winという雑誌において、民事訴訟法の過去問分析の原稿を書いたことがありますが、それ以外の科目の分析は示したことがありません。

　マイナー編では、マイナー科目全部を扱うということで、楽しく執筆することができそうなんですが、僕の場合は、いつも〆切に追われて泣きそうになって、やっと書き上げたと思って安心していると、校正ラッシュとなって、必死に校正して、いつのまにやら刊行時期が到来している感じです。

　新しい本を書くことが楽しみで仕方ありませんが、今は、レジュメ作成を頑張ります。

　では、また。

　 ]]> 私的徒然草 2009-11-22T01:52:52+09:00 姫野寛之 FC2-BLOG http://hiroyukihimeno.blog42.fc2.com/blog-entry-1419.html 2009.11.20 お茶の水校9期生の部屋 　こんにちは。　タイトルだけを見ると，観るブログを間違ったと勘違いしていまいそうですが，今回は，山本先生の記事に勝手に乗ってみます。　これで２回目です。　お茶の水校9期生の部屋 　山本先生は，上記記事の中で，以下の実例を紹介されています。　　農地法所定の許可を条件として、所有権移転登記手続を命じる判決が確定したが、その土地の地目が宅地に変更されている場合でも、判決に基づいて単独で所有権移転登記を申請
　タイトルだけを見ると，観るブログを間違ったと勘違いしていまいそうですが，今回は，山本先生の記事に勝手に乗ってみます。

　これで２回目です。

　お茶の水校9期生の部屋

　山本先生は，上記記事の中で，以下の実例を紹介されています。
　

　農地法所定の許可を条件として、所有権移転登記手続を命じる判決が確定したが、その土地の地目が宅地に変更されている場合でも、判決に基づいて単独で所有権移転登記を申請するためには、執行文の付与を要する（質疑登研562）。



　解説は，山本先生のブログを参照していただきたいのですが，実は，上記の実例にはもととなる先例があり，また，紛らわしい先例・実例も結構あります。

　というころで，ここでは，山本先生のブログに紹介されたものも含めて，『判決による登記と農地法の許可書』と題するまとめをしようと思います。



　①　農地法の許可を得ることが条件とされている場合
　地目が農地である土地につき農地法所定の許可を得ることを条件として所有権移転登記手続を命ずる判決に基づいて登記を申請する場合においては，判決書の正本に執行文の付与を受けることを要する（調停調書に関する昭36.10.12民事甲2546号）。このことは，地目が農地から宅地に変更されている場合であっても，同様である（昭48.11.16民三8527号(注)。この場合，地目変更の事実を証する書面等の提供を要しない。）。
　　　(注)　執行文の付与を受けて，当該判決による登記を申請することになる（登記研究562号Ｐ133）。

　後半部分が，山本先生のブログに書かれていたものです。

　②　農地法の許可がされている旨が認定されている場合，農地ではないことが認定されている場合
　地目が農地である土地につき所有権移転登記手続を命ずる判決に基づいて登記を申請する場合において，その判決の主文又は理由中に農地法所定の許可がされている旨の認定がされているとき又は当該土地が農地又は採草放牧地以外の土地である旨の認定がされているときは，申請情報と併せて，農地法所定の許可を証する情報を提供することを要しない（昭22.10.13民事甲840号）。このことは，当該土地につき，農地法所定の許可を条件とする条件付所有権の移転の仮登記がされているかどうかを問わず，また，そのような仮登記に基づき本登記手続を命ずる判決により登記を申請する場合も，同様である（平6.1.17民三373号）。
　なお，判決理由中に当該土地が農地又は採草放牧地以外の土地である旨の認定がされている場合には，所有権の移転の登記の申請に先立って地目変更の登記をすることを要する（前掲平6.1.17民三373号）。

　③　農地法の許可がされている旨が認定されていない場合
　地目が農地である土地につき所有権移転登記手続を命ずる判決に基づいて登記を申請する場合において，その判決の主文又は理由中に農地法所定の許可がされている旨の認定がされていないときは，申請情報と併せて，農地法所定の許可を証する情報を提供しなければならない（登記研究586号Ｐ189）。

　　

　以上です。

　前に山本先生の記事に乗ったときにも言いましたが，紛らわしい知識は，数個で１個として押さえておかないと，本試験ではまったく役立たない知識となります。

　山本先生，また勝手に記事に乗ってごめんなさい。

　では，また。


]]> 私的不動産登記法研究会 2009-11-20T21:23:46+09:00 姫野寛之 FC2-BLOG http://hiroyukihimeno.blog42.fc2.com/blog-entry-1418.html 重複する訴えの提起の禁止に関する判例 　こんにちは。　昨日東京出張から帰ってきました。　お弁当の価格破壊が進む中，新幹線の駅で売られているお弁当は，なぜ美味しくないのに高いままなのかが不思議でたまりません。　　重複する訴えの提起の禁止（民訴法142条）の判例を説明したいと思います。　せっかくですので，過去問分析をしましょうか？　12-2-エを利用します。　ＡがＢに対して提起した貸金返還請求訴訟の係属中に，別訴において，Aが同一の貸金返還請求権
　昨日東京出張から帰ってきました。

　お弁当の価格破壊が進む中，新幹線の駅で売られているお弁当は，なぜ美味しくないのに高いままなのかが不思議でたまりません。

　


　重複する訴えの提起の禁止（民訴法142条）の判例を説明したいと思います。

　せっかくですので，過去問分析をしましょうか？

　12-2-エを利用します。

　ＡがＢに対して提起した貸金返還請求訴訟の係属中に，別訴において，Aが同一の貸金返還請求権を自働債権として相殺の抗弁を主張する場合にも，重複起訴の禁止の趣旨は妥当し，当該抗弁を主張することはできない。



　答えは，正しいです。

　根拠は，最判平3.12.17です。

　民訴法142条が重複起訴を禁止する理由は，審理の重複による無駄を避けるためと複数の判決において互いに矛盾した既判力ある判断がされるのを防止するためですが，相殺の抗弁が提出された自働債権の存在又は不存在の判断が相殺をもって対抗した額について既判力を有するとされていること（同法114条２項），相殺の抗弁の場合にも自働債権の存否について矛盾する判決が生じ法的安定性を害しないようにする必要があるが理論上も実際上もこれを防止することが困難であること等の点を考えると、同法142条の趣旨は、同一債権について重複して訴えが係属した場合のみならず、既に係属中の別訴において訴訟物となっている債権を他の訴訟において自働債権として相殺の抗弁を提出する場合にも同様に妥当するからです。

　問題文の単語を置き換えて検討します。問題における下線は，12-2-エの単語を置き換えた箇所を示します。

　ＢがＡに対して提起した損害賠償請求本訴及びＡがＢに対して提起した損害賠償請求反訴の係属中に，Ａが同一の損害賠償請求権を自働債権とし，Ｂの損害賠償請求権を受働債権として相殺の抗弁を主張する場合にも，重複起訴の禁止の趣旨は妥当し，当該抗弁を主張することはできない。


　
　前記12-2-エとの違いは，

　12-2-エが，訴訟で使っている債権を別の訴訟で相殺の抗弁として使おうとしている場面であるのに対して，

　問題文変更後の問題は，反訴で使っている債権を本訴で相殺の抗弁として使おうとしている場面です。

　判例を見てみると，
　　
　最判平18.4.14があります。

　本件相殺は，反訴提起後に，反訴請求債権を自働債権とし，本訴請求債権を受働債権として対当額で相殺するというものであるから，まず，本件相殺と本件反訴との関係について判断する。
　係属中の別訴において訴訟物となっている債権を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは，重複起訴を禁じた民訴法１４２条の趣旨に反し，許されない（最高裁昭和６２年（オ）第１３８５号平成３年１２月１７日第三小法廷判決・民集４５巻９号１４３５頁）。
　しかし，本訴及び反訴が係属中に，反訴請求債権を自働債権とし，本訴請求債権を受働債権として相殺の抗弁を主張することは禁じられないと解するのが相当である。この場合においては，反訴原告において異なる意思表示をしない限り，反訴は，反訴請求債権につき本訴において相殺の自働債権として既判力ある判断が示された場合にはその部分については反訴請求としない趣旨の予備的反訴に変更されることになるものと解するのが相当であって，このように解すれば，重複起訴の問題
は生じないことになるからである。そして，上記の訴えの変更は，本訴，反訴を通じた審判の対象に変更を生ずるものではなく，反訴被告の利益を損なうものでもないから，書面によることを要せず，反訴被告の同意も要しないというべきである。

　このように，判例は，問題文変更後の問題におけるＡの反訴請求は，Ａが当該請求の訴訟物である損害賠償請求権を相殺の抗弁として提出したことにより，本訴において相殺の自働債権として既判力ある判断が示された場合には，その部分については反訴請求としない趣旨の予備的反訴（相殺の抗弁が認められることを解除条件とする予備的反訴）に変更されることから，重複起訴の問題は生じないとしています。

　以上により，問題文変更後の問題の事実関係においては，重複起訴の禁止の趣旨は妥当しないため，誤りということになります。

　


　そろそろ，今年も終わります。

　受験界には，年内に主要４科目，年明けからマイナー科目という勉強スタイルが蔓延していますが，これは間違っていることにいい加減気付くべきです。

　勉強は，苦手を克服し，オールマイティに点数を取れるようにするためのものなのに，時期で科目を分けるなんて言語道断です。

　具体的には，少なくとも，民訴法については，年内に１度は回しておくべきです。

　来年の本試験に本気で合格したいのなら，落ちた司法書士試験のためにした勉強スタイルのどこかを変える必要があります。

　言っておきますが，不合格となったことの原因を自分の能力のせいする人は，間違っています。
　
　勉強のやり方が悪かったのです。

　だから，そこだけちょっと工夫すれば，ちゃんと合格することはできます。



　今回扱った判例は，こちらから。

　　　最判平3.12.17
　　　最判平18.4.14　

　では，また。

]]> 私的過去問研究会【マイナー科目】 2009-11-13T20:37:46+09:00 姫野寛之 FC2-BLOG http://hiroyukihimeno.blog42.fc2.com/blog-entry-1416.html 利益準備金の資本組入れ 　こんにちは。　今回は，準備金の資本組入れについて書いてみます。　結構多くの受験生の方が勘違いされているところだと思います。　会社法施行規則，会社計算規則等の一部を改正する省令（平成21年法務省令第７号）が平成21年４月１日から施行されています。　この改正の概要については，以下を参照して下さい。　「会社法施行規則」及び「会社計算規則」の一部改正のお知らせ　ここでは，この改正のうち，利益準備金を資本に組 　こんにちは。

　今回は，準備金の資本組入れについて書いてみます。

　結構多くの受験生の方が勘違いされているところだと思います。



　会社法施行規則，会社計算規則等の一部を改正する省令（平成21年法務省令第７号）が平成21年４月１日から施行されています。

　この改正の概要については，以下を参照して下さい。

　「会社法施行規則」及び「会社計算規則」の一部改正のお知らせ

　ここでは，この改正のうち，利益準備金を資本に組み入れることができるようになったという部分について説明します。

　準備金の資本組入れは，株主総会の普通決議によって決議するのが原則ですが（会社法448条１項，309条１項），同法448条３項の場合には，取締役の決定（取締役会設置会社にあっては、取締役会の決議）によることができます。

　この会社法448条３項の場合とは，『株式会社が株式の発行と同時に準備金の額を減少する場合において、当該準備金の額の減少の効力が生ずる日後の準備金の額が当該日前の準備金の額を下回らないとき』のことですが，この特例を利用することができるのは，準備金のうち，資本準備金を減少する場合に限定されることに注意して下さい。

　なぜなら，株式の発行と同時に増加することがある準備金は，資本準備金だからです（払込剰余金とは，資本準備金のことです。）。

　したがって，利益準備金の資本組入れは，株主総会の普通決議で決定することになります。

　この部分は，司法書士として登記の申請を代理すべきでない事項となる可能性がありますので，お手持ちのテキスト等にメモしておいて下さい（多分載ってないでしょうから。）。

　では，また。


]]> 私的会社法・商業登記法研究会 2009-11-07T13:55:30+09:00 姫野寛之 FC2-BLOG http://hiroyukihimeno.blog42.fc2.com/blog-entry-1415.html 2009.11.02　お茶の水校9期生の部屋 　こんにちは。　タイトルだけを見ると，観るブログを間違ったと勘違いしていまいそうですが，今回は，山本先生の記事に勝手に乗ってみます。　お茶の水校9期生の部屋 　山本先生は，上記記事の中で，以下の判例を紹介されています。　　抵当権設定者の死亡後に抵当権が消滅した場合、その抵当権を抹消するためには、前提として相続による所有権移転登記をすることを要する（大阪高判平20.2.29）。　　　中上級者を主に担当する僕
　タイトルだけを見ると，観るブログを間違ったと勘違いしていまいそうですが，今回は，山本先生の記事に勝手に乗ってみます。

　お茶の水校9期生の部屋

　山本先生は，上記記事の中で，以下の判例を紹介されています。

　

　抵当権設定者の死亡後に抵当権が消滅した場合、その抵当権を抹消するためには、前提として相続による所有権移転登記をすることを要する（大阪高判平20.2.29）。

　　

　中上級者を主に担当する僕は，この判例の結論を初めて知った受験生の方は，不動産登記法の対策がまだまだです（特に，Build-Up講座の受講生の方）。

　どういうことかというと，

　登記実務においては，既に，実例があるからです。

【実例１】

　抵当権設定者の死亡後に，抵当権が消滅した場合は，設定者の相続登記をした後に，抵当権の登記の抹消を申請する（登記研究661号P225，662号P281）。この場合に，設定者の相続登記を経由することなく，相続人の一人が他の相続人のために抵当権の登記名義人と共同して，抵当権の登記の抹消を申請することはできない（登記研究564号P143）。

　

　記述式問題でも出題される可能性がありますので，『記述式化』して押さえておいて下さい。

　ところで，上記大阪高判や登記研究の事案とは異なり，抵当権が消滅した後に，抵当権設定者が死亡した場合，登記手続はどのようになるのでしょうか？

　登記実務においては，次のような実例があります。

【実例２】

　抵当権が消滅した後に，抵当権設定者が死亡した場合は，設定者の相続登記をすることなく，共同相続人全員又はその一人が抵当権の登記名義人と共同して，抵当権の登記の抹消を申請することができる（登記研究661号P225，662号P281）。



　このように，抵当権設定者死亡後の抵当権消滅か，抵当権消滅後の抵当権設定者死亡かによって，登記手続は，異なることになります。

　ということは，本試験対策としては，大阪高判・【実例１】と【実例】とをセットで覚えておかないと大変なことになります。

　この論点に限らず，全科目に共通することですが，類似知識・比較知識・関連知識というものは，セットで覚えると覚えやすいのですが，これは単に覚えやすさだけでセットで覚えるのではなく，どちらが問われても正誤の判断をすることができるように，セットで覚える必要があるのです。

　『２個で１個』，『３個で１個』という風に考えながら知識を身に付けると，覚える量も減って楽になると思います。

　例えば，上記【実例１】と【実例２】は応用論点ですが，これに基本論点である『抵当権者死亡後に抵当権消滅の事例』と『抵当権消滅後に抵当権者死亡』の事例を加えて，『４個で１個』の知識として押さえておくべきです。　

　以上です。

　山本先生，勝手に記事に乗ってごめんなさい。

　では，また。


]]> 私的不動産登記法研究会 2009-11-03T10:52:38+09:00 姫野寛之 FC2-BLOG http://hiroyukihimeno.blog42.fc2.com/blog-entry-1414.html 平成２１年度司法書士試験の最終結果について（資料） 　平成２１年度司法書士試験の最終結果について（資料）　出題ミスがあっても，何事もなかったように最終結果が発表され，それが毎年繰り返されるだなと，ふと思いました。　不合格だった方，来年の合格目指して頑張りましょう。 　平成２１年度司法書士試験の最終結果について（資料）

　出題ミスがあっても，何事もなかったように最終結果が発表され，それが毎年繰り返されるだなと，ふと思いました。

　不合格だった方，来年の合格目指して頑張りましょう。

]]> お知らせ 2009-11-02T17:16:10+09:00 姫野寛之 FC2-BLOG http://hiroyukihimeno.blog42.fc2.com/blog-entry-1412.html 自己新株予約権 　こんばんは。　昨日一昨日と，東京でBuild-Up講座でした。　今回は，Build-Up講座の会社法・商業登記法の講義でも繰り返し説明している，『自己新株予約権』について説明します。　自己新株予約権に関する話は，自己株式との比較で押さえていただきたいので，まず，自己株式の話をします。　会社は，募集株式として，新株か，自己株式かを選択することができ，さらには，新株と自己株式とを混ぜて発行することもできます（平成19 　こんばんは。

　昨日一昨日と，東京でBuild-Up講座でした。

　今回は，Build-Up講座の会社法・商業登記法の講義でも繰り返し説明している，『自己新株予約権』について説明します。



　自己新株予約権に関する話は，自己株式との比較で押さえていただきたいので，まず，自己株式の話をします。

　会社は，募集株式として，新株か，自己株式かを選択することができ，さらには，新株と自己株式とを混ぜて発行することもできます（平成19年の記述式問題も，この形態が問われています。）。

　いずれにせよ，募集の手続は，同じです。そのため，『募集株式の発行等』という表現が用いられており，　『等』は，『処分』を意味しています。

　そして，会社は，自己株式を，取得請求権付株式，取得条項付株式，全部取得条項付種類株式又は取得条項付新株予約権の取得の対価，株式無償割当て等に利用することができ，この場合も，新株と自己株式を混ぜることができます。

　以上が，自己株式の話です。

　では，以上のことは，そのまま自己新株予約権にも当てはまるのでしょうか？

　会社は，新株予約権を引き受ける者の募集をすることができますが，ここでは，新株予約権を新たに発行することしかできません。

　よく『会社は，自己株式とは異なり，自己新株予約権を自由に処分することができる。』という説明を受けると思いますが，このことを逆にいうと，会社は，自己新株予約権を，募集の手続により処分することはできないということです。

　その理由は，次のとおりです。

　株式というものは，まず，種類が定まり，そこから発行されていくものです。

　これに対して，新株予約権は，発行ごとに種類が定まるものです。

　すなわち，まったく同じ内容（払込価額，もらえる株式数，行使期間等）の新株予約権であっても，発行の時期が異なれば，第○回新株予約権，第○○新株予約権というように，まったく異なる新株予約権となります。

　これに対して，株式は，発行時期が異なっても，同じ種類の株式を発行したのであれば，当然，それらの株式は同じ種類の株式ということになります。

　そうすると，会社が第１回新株予約権を発行した後，自己新株予約権として取得し，その後，その自己新株予約権を募集の手続で使うことを認めると，第２回新株予約権となり，法律上は，１回の新株予約権なのに，それが第１回と第２回の新株予約権ということになってしまいます。

　そのため，自己新株予約権を引き受ける者の募集をすることはできません。

　では，自己新株予約権は，取得請求権付株式，取得条項付株式，全部取得条項付種類株式又は取得条項付新株予約権の取得の対価，新株予約権無償割当て等に利用することができるのでしょうか？

　これは，可能とされています。

　そして，この場合，自己新株予約権を利用することも可能です。

　ただ，注意を要するのは，全部を自己新株予約権とすることが許され，新規新株予約権と自己新株予約権を混ぜることはできないということです。

　以上は，中上級の受験生の方でも，きちんと理解されていない部分ですので，考えてみて下さい。

　というか，以上の内容が書かれていないテキストは，ちょっと…（笑）

　では，また。

]]> 私的会社法・商業登記法研究会 2009-10-30T20:58:38+09:00 姫野寛之 FC2-BLOG http://hiroyukihimeno.blog42.fc2.com/blog-entry-1411.html 平成21年度午前の部第18問イの分析 　こんにちは。　つい最近刊行したAnkerシリーズですが，そこに掲載されていない分析を示そうかなと思います。　Anker過去問分析の方法論シリーズ　分析する問題は，平成21年度午前の部第18問イです。　　請負契約において，注文者が瑕疵の修補に代わる損害賠償の請求をすることができる場合には，その注文者の損害賠償語求権と請負人の報酬請求権とは，同時履行の関係に立つ。　解答は，○であり，その根拠は，民法634条２項後段で
　つい最近刊行したAnkerシリーズですが，そこに掲載されていない分析を示そうかなと思います。

　Anker過去問分析の方法論シリーズ

　分析する問題は，
平成21年度午前の部第18問イです。

　

　請負契約において，注文者が瑕疵の修補に代わる損害賠償の請求をすることができる場合には，その注文者の損害賠償語求権と請負人の報酬請求権とは，同時履行の関係に立つ。



　解答は，○であり，その根拠は，民法634条２項後段です。

　ちなみに，民法634条２項前段は，

　『注文者は，瑕疵の修補に代えて，又はその修補とともに，損害賠償の請求をすることができる。』と規定し，

　同項後段は，

　『この場合においては，第533条の規定を準用する。』と規定しています。

　普通に読めば，

　注文者が瑕疵の修補に代えて損害賠償の請求をする場合も，注文者が瑕疵の修補とともに損害賠償の請求をする場合も，請負人の報酬請求権との関係は，民法634条２項後段で準用する533条の規定により，同時履行の関係に立ちそうですが，違います。

　634条２項後段が適用されるのは，『注文者が瑕疵の修補に代えて損害賠償の請求をする場合』だけです（条文上は，そう読めないと思いますが。）。

　なぜなら，注文者が瑕疵の修補とともに損害賠償の請求をする場合には，注文者は請負人に対して本来の債務の履行を求めるものであるため，直接民法533条の規定が適用されるからです。

　以上は，出題されない知識なので，覚えなくても大丈夫です。

　では，分析していきましょう。

　もう一度問題を示しておきます。

　

　請負契約において，注文者が瑕疵の修補に代わる損害賠償の請求をすることができる場合には，その注文者の損害賠償語求権と請負人の報酬請求権とは，同時履行の関係に立つ。




【分析１】

　上記のとおり，注文者の瑕疵の修補に代わる損害賠償請求権と請負人の報酬請求権とは同時履行の関係に立ちますが，双方の請求権が同額でない場合，例えば，①注文者の瑕疵の修補に代わる損害賠償請求権が300万円で，請負人の報酬請求権が100万円の場合や，②注文者の瑕疵の修補に代わる損害賠償請求権が100万円で，請負人の報酬請求権が300万円の場合にも，同時履行の関係に立つかが問題となります。

　判例は，②に関して，注文者は，瑕疵の程度や各契約当事者の交渉態度等にかんがみ信義則に反すると認められるときを除き，請負人から瑕疵の修補に代わる損害の賠償を受けるまでは，報酬全額の支払を拒むことができ，これについて履行遅滞の責任を負わないとしています（最判平9.2.14）。

　これは，このように解さないと，注文者が民法634条１項に基づいて瑕疵の修補の請求を行った場合と均衡を失し，瑕疵ある目的物しか得られなかった注文者の保護に欠けることになるからです。

【分析２】

　上記のとおり，注文者の瑕疵の修補に代わる損害賠償請求権と請負人の報酬請求権とは同時履行の関係に立ちますが，両債権の間でその対等額による相殺をすることができるのでしょうか？

　一般的に，債権の同時履行の抗弁権を付着している場合には，相殺は認められません。

　しかし，注文者の瑕疵の修補に代わる損害賠償請求権と請負人の報酬請求権については，両債権の間で相殺を認めても相手方に抗弁権喪失による不利益を与えることにはならず，むしろ，相殺により清算的調整を図ることが当事者の便宜と公平にかない，法律関係を感銘にするものといえます。

　そこで，判例は，両債権の間でその対等額による相殺をすること認めています（最判昭53.9.21）。

【分析３】

　上記のとおり，注文者の瑕疵の修補に代わる損害賠償請求権と請負人の報酬請求権とは同時履行の関係に立ち，両債権の間でその対等額による相殺をすることができますが，この場合に，相殺後の残債務が遅滞に陥る時期がいつであるかが問題となる。

　この点については，次の２つの見解があります。

第１説　報酬債権と瑕疵修補に代わる損害賠償債権との間にその全額について同時履行の関係が認められるとしても，相殺後の残債務が履行遅滞に陥る時期については，相殺の遡及効によって，これを相殺適状になった日の翌日であると解する見解（相殺適状時説）

第２説　相殺の意思表示をした日の翌日であると解する見解（相殺時説）

　判例は，請負人の報酬債権の金額が注文者の瑕疵修補に代わる損害賠償債権の金額を上回っていた場合（例えば，注文者の瑕疵の修補に代わる損害賠償請求権が100万円で，請負人の報酬請求権が300万円の場合）に関して，注文者が瑕疵修補に代わる損害賠償債権を自働債権として請負人に対する報酬債務と相殺する旨の意思表示をしたことにより，注文者の損害賠償債権が相殺適状時にさかのぼって消滅したとしても，相殺の意思表示をするまで注文者がこれと同時履行の関係にある報酬債務の全額について履行遅滞による責任を負わなかったという効果に影響はないとして，相殺時説に立つことを明らかにしています（最判平9.7.15）。

　なお，この判例は，注文者の瑕疵修補に代わる損害賠償債権の金額が請負人の報酬債権の金額を上回っていた場合（例えば，注文者の瑕疵の修補に代わる損害賠償請求権が300万円で，請負人の報酬請求権が100万円の場合）も含めて，相殺後の残債務が履行遅滞に陥る時期についての法理を明らかにしたものと評価されています。

　以上が，分析です。



　久し振りに，ブログで過去問分析をしてみましたが，いかがでしたでしょうか？

　平成21年度午前の部第18問イは，シンプルな問題です↓

　

　請負契約において，注文者が瑕疵の修補に代わる損害賠償の請求をすることができる場合には，その注文者の損害賠償語求権と請負人の報酬請求権とは，同時履行の関係に立つ。



　しかし，この問題から，

　・　金額に差がある場合における同時履行の抗弁権の主張の可否【分析１】
　・　両債権の相殺の可否【分析２】
　・　相殺後の残債務の履行遅滞に陥る時期【分析３】

　に関する重要判例を確認することができます。

　過去問集が刊行される時期ですが，過去問集には上記【分析１】から【分析３】までの内容が述べられていませんし，また，過去問集によっては，平成21年度午前の部第18問イが条文問題であるにもかかわらず【分析１】で取り上げた最判平9.2.14を根拠に挙げているようなものが存在します。

　過去問を演習・分析するこそ，合格に最も有用な手段であり，そのためには過去問集の存在が不可欠ですが，過去問集を利用するのは自分自身であり，そのまま飲み込むだけでは合格できないということを忘れないで下さい。

　過去問集は，主に『問題』を利用するのであって，中上級者は基本的に『解説』を利用する必要はありません。

　『解説』を読まないと分からないようでは合格はできないです。

　前にも言ったことがありますが，過去問を何度もやって解答を覚えているので退屈だなんてことは，あり得ないです。

　解答を覚えているのは，何回もやっているの当然のことです。

　解答を覚えて，そこからどう利用するかが過去問演習・分析の醍醐味でしょう。

　それでも『飽き』は来るかもしれないので，そういう受験生の方は，自分で『解説』を考え，自分に説明するという作業を行ってみて下さい。

　過去問の理解度が分かるはずです。

　では，また。


]]> 私的過去問研究会【民法】 2009-10-28T10:04:42+09:00 姫野寛之 FC2-BLOG